【摘要】民生风险是指包括生产、生活在内的社会活动对民生可能造成危害的风险，规制民生风险的刑法就叫做民生刑法。食品安全问题是民生风险的一项重要内容，包括食品生产制造（包括储存、运输等所有“食品入口”之前的环节）时难以避免的“工艺风险”、对食材配料定位不断变化的“认识风险”及生产和配料中的“人为错误”。其中“人为错误”是行为人能够或应该认识到并加以控制的对食品安全的侵害。而工艺风险和认识风险因难于预测、不易避免，其刑法适用尚待进一步探究，而不能简单地引入“风险”观念，通过加大打击力度、增设新罪来解决。民生风险和民生刑法的概念就避免了“风险”理论对刑法基本底线的违背，较好地把握了理论节度，成为规制食品安全较为合适的刑法指导性理念。
【关键词】民生风险；食品安全；风险刑法；民生刑法；谦抑性
食品安全始终是关系民众基本权益的重大问题。为此，刑法有意加强了对危害食品安全类犯罪的打击力度，于《刑法修正案（八）》增加严惩食品安全类犯罪活动的内容，包括增设食品安全监管渎职罪。当然，其效果有待实践检验。面对危害食品安全行为的复杂性和高危性，在风险社会理论逐渐兴起的背景下，似乎风险刑法观理所当然地成为刑法规制危害食品安全行为的在理论上的“柳暗花明又一村”。但在笔者看来，危害食品安全的行为不全在风险社会理论范畴之内，即便在其中的一部分，也不宜简单地用风险刑法进行规制。用民生风险来指导食品安全的刑法规制，似乎更为妥当。
一、民生风险与食品安全
（一）民生风险的提出
1.民生风险的概念
“民生风险”的概念首见于《民生风险的刑法应对》一文。提出该观点的夏勇先生认为，食品安全属于民生保障的范畴，是一项重要的民生内容。而风险包括“工业风险”和“社会风险”[1]，其中社会风险对应的是当前学界流行的“风险社会”与“风险刑法”，而工业风险则是社会风险的母体，因为“风险社会中的风险就是在工业社会中滋生并逐渐发展起来”，外延上呈竞合关系，“工业社会的风险与风险社会的风险有可能是同样的风险”{1}。民生风险属于工业风险，与社会风险有交叉但不等同。
由上述论述可见，民生风险是指社会活动可能侵害民生安全的风险。其中的民生主要是我国现阶段最广大人民群众生存与发展的小康生活状态，其中的风险就是可能发生的危险。食品安全就是一项基本的民生内容，需要刑法予以关注。
2.社会风险的概念
社会风险的概念来源于上世纪八十年代德国社会学家贝克的名着《风险社会》。贝克在书中指出，在这个（社会）发展阶段里，全球性风险开始出现，使人类日益生活在文明的火山口上，面临着越来越多的威胁其生存的由社会所制造的风险{2}。这种社会风险“是现代化的风险，它们是工业化的一种大规模产品，而且系统地随着它的全球化而加剧”{3}。
由上可见，所谓社会风险是工业革命后，由科技发展带来的危害社会生活的风险。在笔者看来，这种风险的根源在于现行科技的日趋复杂和迅速发展导致的应用上的不稳定性。科技发展固然为我们生存的社会带来极大的福利，但不可控制甚至不可预测的风险也不可避免地伴随其出现。这种风险呈现出以下特点，一是这种风险与现代科技的运用相伴随。如果我们的交通仍然依靠“木牛流马”，现代交通工具带来的社会风险自然不会存在。二是这种风险很难预测和控制，起码在很大程度上如此。仍以现代交通的风险为例，我们很难预测哪一天哪一班火车会出轨。三是社会上每一个人都有可能面临这种风险。我们既不知道我们乘坐的哪一班航班会出事故，也很难测定航班出事会对地面哪些人造成损害。四是这种风险是现代社会发展必须承担的风险。现代交通带来远胜“木牛流马”的社会风险，但我们不会再退回到工业革命前的时代，那既是不可能的，也是不应该的。
显然，有部分危害食品安全的行为也是属于“社会风险”。如因正常生产带来的生产事故，因对食品添加剂不断变化的认识造成的有毒有害食品。前者如2012年4月17日，12万箱可口可乐误混入消毒用含氯处理水事件{4}。后者如苏丹红。[2]
3.民生风险与社会风险概念比较
比较上述民生风险和社会风险的概念，可以得出以下结论：
相同之处：首先，都是一种风险。所谓风险就是有发生的可能性，且难以掌控。其次，都与社会发展水平相联系。有一些风险随社会发展减小或消失，而新的风险则会产生并扩大。再次，都关系到社会不特定人的权益。如果是针对具体人的毒害食品，则应认定为故意／过失伤害或故意／过失杀人罪，而不归上述风险范畴。
不同之处：首先，两种风险在外延上属于交叉关系。社会风险紧密依附于现代科技，民生风险则无此限制。有些民生风险与社会风险是重合的，如现代工艺的食品生产，有些则为民生风险独有，如食品储藏过程中对明知违禁添加剂的添加，另有一些则为社会风险独有，如高新航天技术研发，显然这不属于民生的范畴。其次，两种风险可控程度不同。民生风险中行为人故意添加明知禁止使用的添加剂的行为，其可控性要比具有社会风险性质的自动化生产过程中机械故障的可控性更强，因为合理概率的机械故障是不可避免的。再次，民生风险和社会风险在刑法上的可归责性不尽相同。如故意添加苏丹红显然具有主观上故意犯罪的可归责性，而现代交通引起的某些危害行为则存在严格责任的争议，如醉驾。
（二）民生风险下的食品安全
1.我国食品安全现状堪忧
随着社会发展，食品安全问题在我国日益突出，极大影响了人民群众的生活质量，甚至直接损害人身安全。因此，我国对于食品安全问题始终保持高度重视。自2009年以来，国务院办公厅连续四年出台了《食品安全重点工作安排》，表明了政府惩治危害食品安全行为的决心。而且2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》也把加大食品安全类犯罪打击力度作为修改重点。如将原条文中的“不符合卫生标准”修改为“不符合安全标准”，增加与《食品安全法》的切合度；删除了原第144条起点刑--拘役和单处罚金，提高了最低刑；取消原《刑法》第143和144条的罚金刑数额的限制，加大罚金力度；新增《刑法》第408条第2款食品安全监管的渎职类犯罪。这样的修改，“与时俱进”“重在保护民众生活的基本安全需要”{1}。
但是我国食品安全问题仍然严峻。国务院食品安全委员会办公室提供的数据显示，2010年全年共查处种植养殖、食品生产加工、商贸流通、餐饮服务等环节违法违规行为13万起，重点查处生产经营有毒有害食品的严重违法犯罪案件115起，抓获犯罪嫌疑人248名，取缔和停产违规企业单位10余万家{5}。2011年《食品安全重点工作安排》中讲到，当前我国食品安全“基础薄弱的状况尚未根本转弯，食品安全领域的违法行为时有发生，食品安全管理责任不落实、监管工作不到位等问题还比较突出。”2012年《食品安全重点工作安排》中如此形容当前的食品安全形势，“基础依然薄弱，风险隐患点多面广，违法问题时有发生，形势不容乐观”。[3]从文件措辞上就可以看出，我国食品安全形势并未有积极好转的趋势，食品安全现状堪忧。
2.食品安全违法行为的分类
笔者将食品安全违法行为分为三类：
第一类：生产制造（包括储存、运输等所有“食品入口”之前的环节）时难以避免的“工艺风险”。如上文提到的可口可乐误加氯水事件，这其实是在产品生产过程中总会有一定概率出现的“工艺”上的事故。从应用的角度讲，任何工艺，不管是生产、储存或者运输过程中，不管是使用任何机器，尽管操作人小心翼翼，尽到最大的努力，依然难以避免事故出现。这是必然的“瑕疵率”。
第二类：在食材配料中难以预测的“认识风险”。如上文提到的苏丹红。虽然欧盟已经禁止将其用做食品添加剂，但印度在特定条件下仍允许它的使用。这就造成在印度是合法的食品在欧盟却被认定为非法食品。在另一种情况下，由于信息传递的延迟，也有生产者不能及时了解哪些添加剂被列为禁用，这就形成了违法性认识不足的危害食品安全的行为。
第三类：生产和配料中的“人为错误”。即生产、运输、储存或销售者有意或放任不符合安全标准食品的出现。比如为保鲜有意使用福尔马林，或进货时选择保鲜性更强的经福尔马林浸泡过的食品。
很明显，前两类危害食品安全的行为与科技发-展紧密相关，第三类行为则完全是行为人的“罪过”造成的。
3.民生风险与食品安全
面对严峻的食品安全形势，学界掀起加大法律对食品安全违法行为打击力度，仗法律之剑控制食品安全的论潮，并切实推动了相关法律法规的变化发展，反映在刑法上就是上文所提《刑法修正案（八）》对食品安全类犯罪条款的修订。在刑法理论上，则表现为风险观念的引入。
笔者认为，对危害食品安全行为的刑法规制应适用民生风险理论而不是社会风险理论。
首先，危害食品安全的行为不必然与现代科技相联系。如其中的“人为错误”。传统的手工加工厂用福尔马林浸泡食物的行为显然不属于社会风险。
其次，社会风险引出的风险刑法不应适用于危害食品安全的行为。因为，“如果（风险）刑法为化解‘风险社会’的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同样也不可取”{6}，“风险刑法理论是反法治的”{7}。这一方面引出风险刑法如何谨慎适用的问题，另一方面具体到危害食品安全行为，都可用传统刑法解释，没必要借用风险刑法理论。
再次，民生风险理论摈弃了社会风险干涉法治底线的弊端，而突出了食品安全的民生意义。民生是近几年比较有生命力的概念，体现了社会对民众基本生活保障的人文关怀，虽然具有一定的政治性，但在政法联系日益紧密的今天，这个概念更容易被社会接受。
二、用民生刑法来指引食品安全的刑法规制
（一）民生刑法：突出民生，弱化“风险”
民生刑法是与民生风险相伴而生的概念，正如社会风险引出风险刑法一样。提出民生风险概念的学者指出，“我国的刑事政策应从‘保民生’这一社会发展目标出发，与民生风险及民生犯罪的实际情况相对应，以‘民生刑法’为理论主线，以便系统地研究民生受到的危害，从而在刑法中构筑起保护民生的最后防线。”所谓民生刑法，强调刑法应当“优先保护民生、全面保护民生、严格保护民生”。
可见，民生刑法强调的是对民生类犯罪的着重打击，但这一打击又不像风险刑法一样过于激进，以致有违反法治底线之限。所谓优先，突出保护民生的重要性。所谓全面，突出保护民生的彻底性，所谓严格，突出保护民生的合理性--避免极端理论的过犹不及，这就弱化了风险刑法违反法治基本原则的“风险”。
（二）现行作法：加大力度，增设新罪
为应对严峻的食品安全问题，刑法做了较大调整，这表现在《刑法修正案（八）》对食品安全类犯罪规定的调整。这在上文已有论述。在提出民生刑法概念的学者看来，修正案八的这些调整值得肯定，而且“应当在《刑法修正案（八）》的基础上继续发扬光大”。
《刑法修正案（八）》对食品安全问题的调整包括以下两方面：
一是加大原有罪名的打击力度。包括提高生产、销售有毒、有害食品罪的起刑点，这是刑罚的加重；取消生产、销售不符合食品安全标准罪和生产、销售有毒、有害食品罪罚金数额的限制，这为高额罚金打开了“口子”。
二是增设新的罪名。既在第408条增设一款食品监管渎职罪。这是刑法对当前食品监管部门的不作为、监管不力的直接回应。
而且，我们看到，食品安全类犯罪的三项罪名采用了三种不同的立法模式。一是生产、销售不符合食品安全标准罪的具体危险犯（足以造成……危害结果的），二是生产、销售有毒、有害食品罪的抽象危险犯（或行为犯；有……行为的），三是食品监管渎职罪的结果犯（造成……后果的）。这三种立法模式分别表明了刑法对三种危害行为惩治的严厉程度，体现了刑法的针对性和均衡性。因此，总体上《刑法修正案（八）》的调整是值得肯定的。
（三）立法进路：慎用“风险”，切守底线
由上可见，我国刑法对食品安全的规制有意地引入和增强了“风险”的观念，试图通过加大惩罚力度，提早介入时间有效控制食品安全类犯罪。或者说，民生风险虽然弱化了风险，但是依然引入了风险的观念。这种做法的基本思路是对的，但须注意对“风险”观念的慎用，时刻坚守刑法基本底线。
1.学界对风险观念引入刑法的批判
民生风险虽强调民生，弱化“风险”，但依然蕴涵着“风险”之意。如上文以抽象危险犯模式立法的生产、销售有毒、有害食品罪，就是刑法对“严重风险”的提前介入--将刑法提前到行为作出时，回避了结果的考量。在这一罪名的设定上，民生刑法或风险刑法没有不同。因此，有学者提出的对风险刑法的批判，在民生刑法理论中也有相当的借鉴意义。学界对风险刑法的批评大致集中在以下几方面：
首先，刑法已经不可能单纯地作为工具使用{8}。即不能用刑法来应对一切社会风险，否则违反了刑法有正当性，淡化了刑法机能的发挥，增加了刑法被恣意使用的可能性。
其次，动摇了刑法的谦抑性。“刑法保护法益抽象化、普遍化以及早期化的倾向日益明显，这些都向‘谦抑主义’提出了挑战。”“扩大了刑罚的处罚范围，转弯了传统的罪责刑法，将任何有碍人类安全的行为都视为不法行为。”{7}
再次，“违背了近代刑法的基本宗旨”并“为侵犯人权提供借口”{2}。因为刑法以罪刑法定为基本原则，其最基本的任务是保护公民的自由，而不是消除其不安全感；作为“二次规范”，刑法应当在其他手段不能奏效时再考虑使用，过度的刑法手段创新和形成新的规范意识，会混淆法律与首先的界限并引起罪与非罪概念模糊。
由上可见，学界对风险刑法的批判集中在该理论有可能扩大刑法适用范围，混淆刑法与其他法律的界限，导致刑罚滥用。这些观点对于民生风险中的“风险”同样有借鉴意义，民生刑法也须以一定底线为界。
2.引入风险须切守刑法基本底线
在笔者看来，这里的刑法基本底线包括以下几个方面：
首先，是对刑法谦抑性的尊重。即在适用刑法时，尊重刑法的二次规范性质，能用其他手段解决的决不适用刑法；在适用刑法时，尊重刑罚适当性原则，轻刑足够的决不适用重刑，“在必要的限度内，刑罚越少越好”{9}。
其次，是对罪刑法定原则的尊重。即由于“风险”本身的难于测量，必须构建更为明确的刑法规范，以使民众更容易理解行为在刑法上的定义。在犯罪成立上，不是说有重大风险的行为就是犯罪，而是说被刑法规定的有风险的行为才是犯罪。
再次，是对社会发展基本需求的尊重。有些“风险”是社会发展科技进步过程中必然带来的“副产品”，对这些风险只能坚持“适度力量”的引导和控制。
当然，就目前来看，我国刑法尚未出现明显的超越上述底限的现象。但任何法律的实然效果总要经一段时间的检验，这一效果也不一定能得到最确切的把握（如统计数据与真实数据的差距，其他不可测因素的介入等等），而且法律必然要随时间而调整，再加上刑法理念对司法工作的指导作用，因此上述批判观点和注意问题的提出仍有积极的现实意义。
三、彻除危害食品安全行为的根本进路：社会综合治理体系
（一）刑法功能有限论
需要明确的是，单靠刑法一定不能完全解决食品安全问题，这是受刑法本身性质决定的。刑法的的功能是有限的，即便我们无限扩大刑法适用范围，无限提高刑罚力度。实际上任何制度都不是治理社会的万能工具，在食品安全问题上也不例外。刑法功能总是有限的，这一点绝无争议。因此，世界各国在应对食品安全问题时，绝不会单独依赖刑法，而主要是以行政手段为主。
（二）国外经验
1.俄罗斯体制中对消费者的着重保护和食品标准执行的缓冲期{10}
在机构设置上，有专门保护消费者权益的机构。俄罗斯农业部全权负责食品安全问题。但另有隶属于俄罗卫生和社会发展部的联邦消费者权益保护和公监督局主管维护消费者利益等相关工作。在食品安全标准执行上，有一定时间的缓冲期。2005年7月1日施行的国标гOCTP51074-2003《提供给消费者的食品信息》制定了全国性的食品安全标准。需要注意的是，这一标准由俄罗斯国家标准委员会于2003年12月29日批准，至2005年7月1日施行，这期间实际上有一年半左右的缓冲期。
2.英国食品安全立法的推动力量{11}
首先，重大食品安全事件对食品安全变革的推动作用非常明显。1900年砷中毒事件推动了地方政府委员会中食品处的设立；1906年从美国进口的牛肉污染事件推动了1907年《公共卫生（食品规章）法》的起草；1988年鸡蛋沙门氏菌事件推动了英国政府《食品安全：保护消费者》白皮书的出台；1996年的疯牛病事件也推动了英国食品监管体制的再次变革。其次，科技发展和媒体舆论对食品安全立法的推动作用明显。科技促使新的检测手段和新的认知手段的出现，媒体引导民意集中反映问题的严重性。最后，食品利益集团很大程度上决定了食品安全立法的决定和实施。这种影响被称之为“利益集团的政治俘获”。
3.日本食品安全的法律应急机制{12}
首先，与食品安全有关的各部门都设有应急机构。厚生劳动省、农林水产省和食品安全委员会都有针对各自职能的独立的应急机制。其次，着重日常信息收集。各应急机构会对社会生活食品安全信息全面收集，保持掌控。最后，透明及时的信息公开机制。对于食品安全信息，在第一时间全面向社会公开，方便国民查询。
（三）我国食品安全社会综合治理体系的构建
1.正确认识和运用刑法
摆正刑法在规制食品安全问题时的地位，仍应坚持行政手段主导。而具体刑法也要避免“风险”观念的滥用，坚持刑法的基本底线。
2.构建合理的行政体制
充分发挥专门的食品安全监管部门的职能作用。各级食品安全监督管理局执法力度要有保障，执法严格性要有监督。这里《刑法修正案（八）》新增的食品监管渎职罪成为推动行政部门严格执法的最大动力，要充分发挥设立该罪的警示和规范作用。
3.制定合理的行政法规
注重消费者权益的保护，从消费者角度考虑问题而不受食品利益集团的影响；尊重媒体意见，吸收民众的正确请求；利用重大事件契机推动立法完善，重大食品事件可以作为立法决心改革的动力，借此触动平时不愿或不想触动的抑制力量。
4.完善现有的应急机制
我国已经建立有一套食品安全的应急机制。在以后，一方面要保障这套机制的正常运行，避免成为“摆设”；另一方面增加信息收集和公开的力度，增强日常监管能力。
张红良，重庆市沙坪坝区人民检察院法律政策研究室助理检察员，法学硕士。
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