认定“违法所得”[本文所述“违法所得”及认定方法、相关法规均仅限食品药品类领域或涉及食品药品类领域。]是查办食品药品违法案件过程中经常涉及的事项，正确认定“违法所得”既是遵循公平公正、过罚相当原则的要求，又是维护行政相对人合法权益的重要内容。因此，违法所得的认定至关重要。一方面，认定“违法所得”是“没收违法所得”的前提，食品药品法律法规中大量涉及“没收违法所得”，如《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条、一百二十四条、一百二十五条所述：“……没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品……”；另一方面，“违法所得”也是食品药品法律法规中处以罚款的依据，如《中华人民共和国药品管理法》第八十一条“……并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款……”。
然而，由于食品药品违法案件涉及多个领域（三品一械），案件形式五花八门，特别是2013年新一轮食品药品监管体制改革后，食品生产和流通领域的监管整合进入食品药品监管局，新旧领域、不同部门在“违法所得”认定上存在一定差异，这种差异性增加了“违法所得”的认定难度，导致执法中产生分歧，影响案件查处。鉴于此，本文拟就食品药品违法案件中“违法所得”的认定进行归纳总结，并给出“违法所得”的认定意见，以期对执法实践和立法完善提供有益参考。
“违法所得”的认定方法及相关规定
（一）“违法所得”的认定方法
司法解释及部门规章对“违法所得”的认定方法不尽相同，但大致可分为两种，一种是以从事违法活动所取得的全部经营收入（包括成本和利润）作为违法所得的“全部说”，第二种是以从事违法活动所取得的利润部分作为违法所得的“获利说”。
（二）“违法所得”的相关规定
1. 食品领域有关“违法所得”的规定
（1）食品生产环节
2013年食品药品监管体制改革前，食品生产环节的监管由质监部门负责，一般情况下，食品生产领域中违法所得的认定采取“获利说”。其依据是国家质检总局2011年2月发布的《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》，该《意见》第十一条“关于“货值金额”和“违法所得”、“违法收入”的计算问题”指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。
（2）食品流通环节
机构改革前，食品流通环节的监管由工商部门负责，一般情况下，食品流通领域中违法所得的认定采取“获利说”。其依据是国家工商行政管理总局2008年12月发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，该《办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”
（3）餐饮服务环节
食品餐饮服务环节的监管由食药监部门负责，一般情况下，食品餐饮服务领域中违法所得的认定采取“全部说”。其依据是卫生部2010年3月出台《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部令第71号），该《办法》第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”
2. 药品领域有关“违法所得”的规定
药品生产、经营和使用环节中涉及“违法所得”的认定，一般情况采取“全部说”，特殊情形则是采取“获利说”。依据是国家食品药品监督管理总局2007年2月回复江西省食品药品监督管理局的《关于<药品管理法><药品管理法实施条例>“违法所得”问题的批复》（国食药监法[2007]74号），该《批复》指出：“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的‘违法所得’是指‘实施违法行为中收取的费用’。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的‘违法所得’是指‘售出价格与购入价格的差价’。”根据该《批复》，涉及药品领域的“违法所得”，除《药品管理法实施条例》第八十一条规定的情形（药品经营企业、医疗机构无主观过错销售或使用假、劣药品）采取“获利说”外，其他情形均采取“全部说”。
3. 医疗器械领域有关“违法所得”的规定
医疗器械研制、生产、经营、使用环节中“违法所得”的认定，当前尚无具体司法解释或规定，采取“获利说”还是“全部说”，存在争议。仅在医疗机构使用未经注册的医疗器械是由患者直接从经营企业购买的情形下，采取“全部说”。其依据是国家食品药品监督管理总局2004年7月回复安徽省食品药品监督管理局的《关于答复违法所得计算问题的函》（国食药监法[2004]337号），该函复称：“医疗机构使用未经注册医疗器械的行为应当按照<<医疗器械监督管理条例>>第四十二条的规定予以处罚。如果医疗器械是由患者直接从经营企业购买，医疗机构仅收取了医疗费用，其违法所得按收取的医疗费用计算。”
4. 化妆品领域有关“违法所得”的规定
机构改革前，化妆品生产经营环节的监管主要由卫生部门负责，一般情况下，食品餐饮服务领域中违法所得的认定采取“全部说”。其依据是卫生部2000年2月回复上海市卫生局的《关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》（卫法监食发[2000]第16号），该函指出：“《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）”。
5.假冒伪劣产品有关“违法所得”的规定
这是食品药品案件与其他行政、司法部门交叉联系最多的案件类型，相关法律文件对此类案件中“违法所得”的规定也不尽一致，国家工商行政管理总局在1997年4月回复河南省工商行政管理局的《关于查处制造、销售假冒伪劣商品案件违法所得计算问题的答复》指出，……工商行政管理机关对未经核准登记或者虽经核准登记但核准登记的经营方式中无生产加工方式，擅自生产加工假冒伪劣商品的违法行为实施行政处罚时，计算行为人非法所得，不应扣除生产加工成本，即工商部门认定 “违法所得”采取“全部说”；而同样是假冒伪劣产品案件，最高人民法院在1995年7月回复湖北省高级人民法院的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》指出：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。即法院审理此类案件采取的却是‘获利说’认定‘违法所得’。”
食药监部门认定“违法所得”的困境
（一）“违法所得”概念缺乏界定
认定“违法所得”是食药监部门对食品药品违法案件实施行政处罚的重要前提，查处食品药品违法行为的依据主要是《食品安全法》《药品管理法》《产品质量法》等法律，但是上述法律均未对“违法所得”的含义作出界定，导致食药监部门在办理具体案件时，只得参照适用其他部门的规定，这在机构改革后显得甚为尴尬。法律法规均有其特定的适用对象和领域，各部门对“违法所得”的规定仅适用于该部门的执法对象和违法行为，对食品药品违法案件不必然具有参照适用的效力。因此，对《食品安全法》《药品管理法》等法律规定中“违法所得”的认定，不应参照国家工商行政管理总局等其他部门的规定。
作为一个重要的法律概念和行政处罚种类，“违法所得”虽然广泛地出现在法律、法规、规章中，但其含义却至今没有准确、权威的解释，各个部门作出的解释甚至相互矛盾，从而使执法人员难以掌握和操作，影响了食品安全法等法律的有效实施。
（二）“违法所得”认定标准不统一
对同一法律概念的解释应该是规范统一的，如果在此法规中是此含义，在彼法规中却是彼含义，那么对其他法规中“违法所得”概念尚无具体解释的，应比照或援引哪个部门的哪一种解释更合适，会让执法人员在具体案件中无所适从，同时给予了执法人员较大的自由裁量权，存在不公正处罚的风险。再者，如果在一类案件的不同环节采用不同的认定标准，一来大大加大了立法难度与压力，二来容易导致执法人员办理案件时的混乱、张冠李戴。
因此，准确给定“违法所得”含义，明确违法所得计算方式，有利于食品药品类法律法规的统一适用，便于执法人员在日常执法过程中正确操作，也直接关系到违法行为人合法财产和非法财产的区分，进而到合法财产权益的保护。
认定“违法所得”的立法建议
机构改革前，相关食品药品监管部门在特定时期对监管的特定领域的食品药品案件的“违法所得”进行了明文规定，机构改革后，作为食品药品领域大总管的国家食品药品监督管理总局也应对“违法所得”的概念予以明确。而明确“违法所得”含义的关键就是采取“全部说”还是“获利说”。
赞成采取“全部说”的意见认为：第一，以全部销售收入计算体现公平原则；第二，以全部销售收入计算更能体现对危害性行为的严惩；第三，当行政相对人以低于成本价销售违法产品产生负利润时，若采用“获利说”，则会导致行政机关还需对行政相对人的负利润进行补贴的情况 。[ 朱成坚：“浅谈食品案件中违法所得的认定”，《中国医学报》，2007年1月12日。]
笔者则赞成“获利说”，理由如下：第一，在没有专门法律解释的情况下，具体执法过程中应结合案件事实，按照行政处罚的基本原则依法处理。依照“禁止类推解释”的法学理论原则，不能用彼解释中“违法所得”的认定来类推新出台法规和尚未有法规的“违法所得”。而应当遵循“下位法服从上位法”原则，按照一般产品违法所得的规定解释“违法所得”，依据国家质检总局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中指出的“违法所得是指获取的利润”这一解释，采取“获利说”认定违法所得，这也恰恰符合法无明文规定的前提下，采用有利于当事人解释的原则。
第二，在法理上，处罚种类中，“没收违法所得”的目的是追缴违法行为人的不当利益；“罚款”的目的是剥夺违法行为人一定的财产权利，令其付出实施违法行为的代价。因此，对确有必要的、严重的行政违法行为进行处罚，通过与罚款、没收违法工具、没收非法财物等财产罚方式并用，同样能保证对严重违法行为的打击力度。
第三，若采用“获利说”，当行政相对人以低于成本价销售违法产品产生负利润时，则其“违法所得”为零，不予没收违法所得，而通过罚款等其他处罚方式惩处即可，不存在对行政相对人的负利润进行补贴的情况。
第四，采用“获利说”，更利于“违法所得”与法律法规条文中使用的“货值金额”、“销货款”、“违法经营额”等概念区分开，避免多词同义。
第五，新修订的《食品安全法》《药品管理法》等法律法规大大加强了对食品药品违法行为的财产处罚力度。如果采用“全部说”，对一些中小经营户的轻微违法行为难免有些矫枉过正，处罚幅度过大。并且在实际执法过程中，有相当数量的企业和个人无力缴纳全部罚款，部门个体经营户甚至连没收违法所得一项都无力承担，而法律法规中凡有违法所得必须全部没收，罚款尚有一定的自由裁量权。因此，从实际操作层面，违法所得“获利说”更易于执行。
另外，当前食品药品违法行为多种多样，违法情节、危害后果截然不同，也应考虑特殊情况的存在。如餐饮服务环节中，一份菜品的制作需经过原料、半成品、成品等过程，往往还有添加调味料及添加剂，造成成本和利润不好认定；再如医疗机构内使用医疗器械的成本和利润也难以计算。笔者认为，这些情况下采用“全部说”认定违法所得似乎更有利于实际执法，能够有效解决违法利润认定不清、处罚额度不能确定的问题。
综上所述，建议立法部门就“违法所得”的认定采用 “获利说”的一般性规定和特殊案件“全部说”的特殊规定相结合的方式，规定“违法所得”是指当事人违法生产、经营商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于生产、经营、服务中的适当合理支出，但法律法规另有规定的除外。
根据国家食品药品监督管理总局的立法规划，2016年底前修订出台《中华人民共和国食品安全法实施条例》《化妆品监督管理条例》，并力争2016年底前将《中华人民共和国药品管理法》修订草案报送国务院审议。到2020年，食品、药品、医疗器械、化妆品法律法规和配套规章制修订任务基本完成。希望国家食品药品监督管理总局能借这一轮食品药品法律规范修订东风之势，对“违法所得”这一问题从立法角度做一明确。
